沈家本(1840-1913),清末修律大臣

　　《大清新刑律》是中国法制史上第一部具有近代意义的专门刑法典,是中国近代新旧法律体系嬗变的标志性成果,集中凸显了中西法律文化的冲突和融合。

　　□　王海军　(华东政法大学科学研究院)

　　《大清新刑律》是中国法制史上第一部具有近代意义的专门刑法典,是中国近代新旧法律体系嬗变的标志性成果,集中凸显了中西法律文化的冲突和融合。

　　新刑律修订前的过渡

　　1904年5月15日,清政府的“修订法律馆”开馆办事。尽管制定新刑律的工作还未提上议事日程,但翻译外国刑法典的工作已经开始。这些翻译工作为其后刑事立法中的法律移植奠定了基础,同时也预示着刑法领域要迎来中西方法律文化的一次强烈碰撞。

　　在修律过程中,时任修律大臣的沈家本从“各法之中,尤以刑法为切要”的认识出发,提出更定刑名、酌减死罪、死刑唯一、删除比附、惩治教育五大修律原则,将精力集中在修订刑律上,而在新刑律修订完成之前,事先编订了一部《大清现行刑律》作为过渡性法律。1907年,《大清新刑律草案》完成,这部刑律草案深受日本近代刑法典的影响,也是在日本法学家冈田朝太郎等人帮助下完成的,吸收了大量的西方近代刑法原则和精神。

　　然而,这部具有浓厚西方法律文化色彩的《大清新刑律草案》极大地触动了旧官僚的神经,受到了以张之洞、劳乃宣为首的“礼教派”的攻击,而以沈家本为代表的“法理派”则寸步不让。两派争论的焦点集中在“亲属相隐”“干名犯义”“存留养亲”“亲属相奸”及“无夫奸”“子孙违犯教令”等有关中国传统纲常名教的法律条款上。这场争论就是中国近代修律过程中著名的“礼法之争”,实质上是西方近代刑法思想和中国固有刑法理念的一次大较量。礼法两派激烈辩论,朝野上下也议论纷纷,双方的对峙导致《大清新刑律草案》一再搁置。最终双方相互妥协,于1910年2月出台《修订刑律草案》,确定在原新刑律基础上,正文之后附加有关伦理纲常的条款,名为《暂行章程》。1910年11月15日,《修订刑律草案》经宪政编查馆核查定稿后交资政院审议,最后定名为《大清新刑律》并于1911年1月颁布。

　　《大清新刑律》的内容

　　《大清新刑律》共2编53章411条,并附有《暂行章程》5条。总则规定了刑法效力、刑法表现形式、犯罪概念、刑罚体系和加减刑,以及分则各部分共同适用条文,共17章:法例、不为罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥减、自首、酌减、加减例、缓刑、假释、恩赦、时效、时例、文例；分则规定了罪名、犯罪类型和刑罚方式,共36章:内容涉及帝室之罪、内乱之罪、国交之罪、外患之罪、漏泄机务之罪、渎职之罪、妨害公务之罪、选举之罪、骚乱之罪、监禁者脱逃之罪、藏匿罪人及湮灭证据之罪、伪证及诬告之罪、放火决水及水利罪、危险物罪、往来通信罪、秩序之罪、伪造通用货币之罪、伪造文书及印文之罪、伪造度量衡罪、亵渎祀典及发掘坟墓罪、鸦片烟之罪、赌博彩票之罪、奸非及重婚之罪、妨害饮料水之罪、妨害卫生之罪、杀伤之罪、堕胎之罪、遗弃之罪、逮捕监禁之罪、略诱及和诱之罪、名誉信用安全及秘密之罪、窃盗及强盗之罪、诈欺取财罪、侵占之罪、赃物之罪、毁弃损坏之罪等。

　　《暂行章程》部分规定对危害尊亲属等罪被判处死刑的仍用斩刑,对发掘坟墓,尤其是发掘尊亲属坟墓及强盗等罪可加重处罚直至死刑,无夫奸仍为犯罪,对尊亲属不得进行正当防卫。

　　从上述内容上可以看出,《大清新刑律》是中西法律文化相互对抗后妥协的产物,但它的颁行在一定意义上标志着“法理派”所持的“西方刑法思想和原则为我所用”的观点在当时占据了上风。

　　《大清新刑律》的特征

　　首先,《大清新刑律》是专门的刑法典,它抛弃了传统“诸法合体”的编纂形式,删除了附例及与刑律无关的条文,犯罪和刑罚等专属刑法范畴的条款是刑律的惟一内容。

　　其次,体例上采用近代西方刑法典的模式,模仿了西方资产阶级刑法典的结构,在中国法制史上首次将刑法典分为“总则”与“分则”两部分。

　　第三,采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则,如罪刑法定、刑法不溯及既往、法律面前人人平等,近代刑法学的通用术语如缓刑、假释、正当防卫等也进入了新刑律中,取消“十恶”罪,废除“八议”“减”“请”“官当”等特权制度,增加了如妨害选举罪、妨害交通罪、妨害卫生罪、妨害安全信用名誉及秘密罪等一些新罪名。

　　最后,确立了新的刑罚制度,规定刑罚分为主刑和从刑两种,主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金,从刑包括褫夺公权、没收,在刑罚执行方式上第一次规定了缓刑、假释和时效制度。

　　《大清新刑律》迈出了系统继受西方刑法的第一步,使中国刑法实现了跳跃性变革,融入了当时世界刑事立法潮流,成为了中国刑法近代化的肇始。同时,作为中国法制史上第一部与当代刑法有直接历史因缘关系的刑法典,《大清新刑律》为以后的刑法制定奠定了良好的基础。可以说,《大清新刑律》中所体现的中西法律文化冲突与融合也是中国法律近代化的表现,是我国法制文明中的一个亮点。