摘要：古代典权作为一项存在上千年的法律制度，深深扎根于民间民事法律关系中，本文试图探究典权制度的历史沿革并思考其对现代法律制度产生的影响，以说明将其加入现今法律制度的必要性。

　　关键词：典权 法律制度 当代化

　　"典权之所以兴起，乃因我国传统认为，变卖祖产，尤其是不动产，乃是败家之举，足以使祖宗蒙羞，为众人所不齿，故绝不可轻易从事；然又不能不有解决之计，于是有折衷办法出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在日后又可以原价赎回。如此，不仅获得资金以应急需，又不落得变卖祖产之讥"1 ，这是学界对典权存在原因的一般认识。事实上，典权制度作为我国历史上特有的一项财产法律制度，拥有着悠久的历史。

　　一、 古代典权制度的发展

　　（一）宋朝以前典权制度的发展

　　西汉时期，随着封建经济的发展，民间首先出现了赊卖、高利贷等融资方式，并逐渐兴盛起来2 ，随着借贷方式的增多，出现了抵押和第三人担保等形式3 ，并且出现了"典当"的字样。三国两晋南北朝时期，开始出现"贴卖"4 的形式，这被认为是典权的前身。

　　（二）宋朝是我国古代典权制度进一步完善的重要时期

　　北宋时期，出现了不动产的"绝卖"和"活卖"两种形式。正如前文所提到的学界的一般认识，古代宗法血缘关系的存在使农民不肯轻易卖掉自己土地和祖产，却又想解决"典"的问题，"活卖"5 这种交易形式便应运而生，从而解决了问题，也就是"典卖"。在实践中，农民为了解决自己的经济困难，先把土地典押出去，获得一笔款项，到了一定时期再将土地赎回，"典物权"便随之形成。

　　由于宋朝的商品经济取得前所未有的发展，同时由于土地商品化的深入，典权的发展进入了一个新的高度，有关典权的内容正式入律。宋律对典卖的规定十分细密，并有严格的程序。比如，典卖田宅须先问亲邻："应典卖，倚当物业，先问房亲；房亲不要，次问四邻；四邻不要，他人并得交易"。南宋法律对此规定得更加详细："诸典卖田宅，四邻所至有本宗纪麻以上亲者，以帐取问，有别户田隔间者，非。其间隔古来河沟及众户往来道路上之类者，不为邻，如有亲而无邻，与有邻而无亲，皆不在问限"。这一系列的详尽的典卖程序反映了宋朝商品经济的发达，也正是这样的规定，才对元、明、清法律产生了深远的影响。因此，宋朝作为整个古代典权制度发展的重大转折点，对后世的典权制度的发展影响深远

　　（三）元、明、清时期典权的继续发展

　　元朝时期，不动产和贵重动产的典卖必须订立契约，元代官府统一印制契书，还制定了法律；明代之后，典权已经正式人律，由国家的基本法进行调整，使典权进一步制度化和法律化；到了清代，随着交易关系的发展，清朝政府对典权制度的规定也更为详细，重要的法律中对于典权都有了更详细的规定，最明显的例子是将"典"和"卖"两种契约做了区分。总之，典权制度发展到清末之前，己经有了较为详细的规定，唯一的缺点是没有形成系统的规范体系，而对民事法律关系的调整，主要适用其他法律中的相关条款以及礼、习等规范等来进行。

　　二、新中国成立后典权制度发展的道路及立法争议

　　经历了清末修律时典权的被动"迷失"6 ，民国时的华丽"回归"，典权制度后来在民国时期得到了全面的发展，《中华民国民法》不仅充分肯定了典权制度存在的必要性与优越性，也迎来了典权制度的定型时期。此时的民法也彻底否定了日本的不动产质权制度在我国的可行性，体现了对传统典权制度的尊重，为当时民间的典卖活动提供了法律上的支持。

　　新中国建立后，我国政府废除了包括典权制度在内的旧社会法律制度，同时也实现了土地公有化，所以，迄今我国民法体系中没有系统的典权规定，只是以司法解释的形式承认和保护依习惯成立的典权关系。另外，由于土地公有化，有关法规和司法解释将典权的标的均限定为房屋。如国家房产管理局1965年12月3日《关于私房改造中处理典当房屋问题的意见》规定：今后对于出典房屋一般仍应按照典当关系处理。

　　除此之外，目前我国金融市场上存在数量众多的典当机构，他们的经营范围中包含不动产典当。这些典当行是依照2005年4月1日由商务部和公安部共同公布施行的《典当管理办法》来进行日常经营、管理的。此办法第三条规定："本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为"；第三十七条规定："典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行"、"典当当金利息不得预扣"。这些条文，规定了六个月的期限，范围不限于不动产、资金的利息，因此并非传统意义上的典权，而是抵押贷款的一种。

　　事实上，在《物权法》实施之前，我国典权的相关法律规定零星散见于最高法的司法解释中，没有形成系统制度，而且多针对建国初期房屋典权关系纠纷。在特殊的历史时期，该司法解释对清理房屋典权遗留问题起到了积极作用。但是，依然将"典"、"当"二字并用，没有厘清"典"与"当"之间的区别，有误导之嫌。目前，我国己实施的《物权法》中虽然取消了典权制度，但是在《物权法》的制定过程中，学术界对典权的存废争议较大。主张废止典权制度的学者认为：(l)典权之所以兴起，在于我国传统观念认为变卖祖产属于败家子，也容易受人耻笑，在市场经济不断发展的情况下，公民的传统观念已经转变，将不动产变卖并不会引起非议，所以没有保留的必要；(2)典权制度适用的范围过于狭小，不具有作为一项独立物权存在的必要性；(3)典权类同借贷关系中的抵押权或质权，可以用后两种制度来替代。

　　三、古代典权的当代化之路

　　（一）古代典权保留的必要性分析

　　在社会主义市场经济条件下，典权是否真的应该取消呢?笔者认为，答案应该是否定的。

　　首先，传统中国法制重刑轻民，导致民法不发达，不似大陆法系的民法理论有一套严密的物权体系。中国封建社会的土地产权概念模糊，这也是产生典权的重要因素。因为，典权曾经是土地买卖的重要形式。"典"与"卖"，二者的区别现在看来非常明显，但是在中国传统的民间习惯里两者却几乎等同。其次，典权在产生之初具有担保作用。从古代的一些契约看，民间的"典"是在一方当事人经济上遇到重大困难时，为了摆脱困境，主动承担债务，同时把土地的使用权交于典权人。最后，典权发挥着强大的用益功能。出典人与典权人就设定典权关系达成一致时，直接产生一种双向用益物权的关系，典权人虽然不能完全取得典物的所有权，但是通过这种形式，可以在一定时间内获得典的使用权，使物的效能得到充分利用。出典人对所获得的典价也享有广泛的权利，典权对权利义务双方而言的益处，是其他制度无可替代的。

　　中国传统法律思想不善思辩，一项制度只要能够解决现实的问题就足以得到推广应用，而产权是否明晰则无需探究，而恰恰正是中国古代缺乏明确各种产权界限的民法理论，由此导致的产权模糊，给典权的产生提供了不可或缺的条件。

　　对比古代社会典权生存发展的条件和所起的作用，笔者认为，虽然目前我国市场经济发展迅速，但是依然存在典权生存的环境，即典权制度在目前我国的法律体系内仍有生存的空间。一方面，受上世纪末经济体制改革的影响，在多部法律法规中制定了国有土地使用权、农村土地承包经营权等以使用收益为主要内容的土地制度，典权制度的用益性质可以顺应立法的潮流。另一方面，在中国近代的几次民事立法中，不动产质权和典权互相博弈，说明不动产质权在现代物权体系中有其存在的合理性，而典权与不动产质权相比，在适用中优点更为明显，也体现了对习惯法的尊重。

　　四、结语

　　古代典权制度历经千年而不衰，其根系之深，从典权制度在国家法典中的曲折表现就可看出。古代典权制度如何发展，也是古代制度与现代法律制度博弈的过程，在这场博弈里，没有绝对的胜负。只要现代法律制度能够尊重和重视古代典权制度的力量，则两者相辅相成，必能将包含于古代典权制度中的民族精神大大激发，从而使现代法律得到普遍地遵守，最终赢得法治的胜利。7

　　注释：

　　1 粱慧星，陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年第2版，第295页。

　　2《汉书·货殖传》卷九十一载："子贷金钱千贯，……，此亦比千乘之家……"。

　　3叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第15-46页。

　　4贴卖，即魏晋南北朝时的民事交易制度，亦称活卖，是相对于绝卖的另一制度。即出卖人卖出标的物后，在一定期限内可用金钱回赎的制度。

　　5"活卖"同前引4。

　　6何勤华、李秀清：《外国法与中国法--20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版2003年版，第263页。

　　7苏力著：《中国当代法律中的习惯》，中国社会科学出版社，2000年版。

　　参考文献：

　　[1] 粱慧星，陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年第2版。

　　[2] 叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版。

　　[3] 何勤华、李秀清：《外国法与中国法--20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社，2003年版。

　　[4] 杨熠：《<中华民国民法>的典权法律制度研究》（硕士论文），第29页。

　　[5] 苏力：《中国当代法律中的习惯》，中国社会科学出版社2000年版。

　　[6] 孙冬花：《典权制度的中国特色和现代继受》，《法制与社会》2006年第8期。

　　[7] 马新彦：《典权制度弊端的法理思考》，《法制与社会发展》1998年第1期。

　　[8] 李婉丽：《论我国典权法律制度之演变》，《当代法学》2002年第3期。

　　[9] 周翔鹤：《清代台湾的地权交易一以典契为中心的一个研究》，《中国社会

　　经济史研究》2001年第2期。

　　[10] 许德平：《典权与不动产质权之比较研究》，《山东法学》1999年第3期。

　　[11] 王明锁：《我国传统典权制度的演变及其在未来民商立法中的改造》，《河

　　南政法管理干部学院学报》2002年第1期。